El ideólogo que inclinó la balanza del Supremo en su decisión sobre las hipotecas

Apadrinado por Carlos Lesmes, presidente del Alto Tribunal y del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), Berberoff llegó en julio pasado a dicha Sala desde la dirección del gabinete técnico del Supremo. Lo hizo en una cerrada pugna con Juan Pedro Quintana, presidente de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Madrid, tras obtener nueve de los 21 votos en liza en el CGPJ frente a siete de su colega.

Curtido en el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (UE), con sede en Luxemburgo, donde ejerció como letrado desde 2007 hasta 2010, Berberoff ya dejó plasmado en un voto particular conocido hace tres semanas las líneas maestras que llevaron este martes a una mayoría simple de 15 de 28 magistrados a volver a la doctrina anterior. Esto es, a que el cliente y no el banco es quien debe hacer frente al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados en la hipoteca.

Este magistrado aragonés de 49 años se quedó solo frente a sus compañeros de la Sección Segunda en la sentencia que generó el embrollo más grande que se recuerda en el Supremo. Por cinco votos a uno -el de Berberoff-, el tribunal dio la razón el 18 de octubre pasado a la Empresa Municipal de la Vivienda de Rivas-Vaciamadrid en su litigio con la Comunidad de Madrid por el abono del tributo de 4.000 hipotecas. Esta resolución, seguida de otras dos similares, cambió la jurisprudencia seguida en los últimos 25 años y provocó la consabida intervención del presidente de la Sala Tercera, José María Díez-Picazo, quien avocó al Pleno tres recursos pendientes sobre los mismos hechos por la «repercusión económica y social» que supuso el «giro radical» de la Sección Segunda.

En su voto particular, el ideólogo de la mayoría del Pleno justificó que corresponde al prestatario el abono del tributo porque las entidades financieras conceden el crédito en vista de la existencia de la garantía, es decir, recibe en el conjunto de su crédito la promesa del pago del deudor y la garantía del tercero. «El que un préstamo devengue intereses es indicio de que el contrato se perfeccionó por el consentimiento, resaltando que quien asume el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el pago de los intereses», afirmó.

Berberoff recordó que la «seguridad jurídica proyecta una suerte de obligación dirigida a todos los poderes públicos» y que laminar la jurisprudencia no ayuda, más si cabe cuando ésta ha sido «uniforme, estable y sin contradicciones sustanciales». Y añadió que acometer un giro doctrinal de esta magnitud supone rechazar premisas que fundamentaron el anterior criterio, algunas esenciales como el principio de legalidad en materia tributaria.

Por este motivo, el magistrado no vio razones para que la citada sentencia «precisara, matizara o revisara» la doctrina existente pese a reconocer una cierta «ambigüedad» del texto refundido de la Ley de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados de 1995.

Esta postura fue liderada en el Pleno por Berberoff y secundada desde el principio por un nutrido grupo de jueces. Sin embargo, la fallida propuesta final de Pilar Teso -una de las candidatas a sustituir a Lesmes al frente del Supremo-, a fin de que el impuesto lo pagara la banca pero sin retroactividad, hizo que se produjera un movimiento pendular de varios colegas, que volvieron a la doctrina anterior: el presidente Díez-Picazo, Eduardo Espín, José Manuel Bandrés o Jorge Rodríguez-Zapata, miembro del Tribunal Constitucional entre 2002 y 2011, bajo cuyo mandato se ratificó por unanimidad la constitucionalidad de que el cliente pagara el tributo.