Las dudas del 'caso Obregón'

Lo que se plantea estos días parece propio de una pregunta de laboratorio, de una elucubración académica. Y, sin embargo, se ha suscitado en la realidad. ¿Es posible en España ser madre del hijo de tu hijo mediante fecundación post-mortem a través de la técnica de maternidad subrogada? La respuesta es rotundamente no.

Vayamos por partes. En España está prohibida la maternidad por sustitución. La filiación del hijo queda determinada por el parto: es madre la mujer que pare. En cambio, sí se permite la fecundación post-mortem con material genético del hombre, siempre y cuando haya otorgado consentimiento por escrito con el propósito de completar el proyecto de paternidad iniciado con su pareja y suspendido a causa de la muerte del hombre, con independencia de que estuvieran o no casados.

También se permite la fecundación post-mortem como procedimiento para tener descendencia del varón si éste dejó su consentimiento por escrito, ya fuese marido o pareja de hecho, y con independencia de que hubieran iniciado un proyecto de paternidad antes del fallecimiento. En cualquier caso, se dispone de un plazo de doce meses tras el deceso del varón para emplear el material reproductor.

Y para terminar de desentrañar la pregunta inicial, hay que subrayar que en España no se puede adoptar a los descendientes. Por tanto, una abuela no puede adoptar a su nieto, solo cabe la tutela.

Ahora la cuestión es qué ocurre cuando el proceso de maternidad por sustitución es legal en el país en el que se ha llevado a cabo. ¿Debe aceptar España los efectos de la legalidad extranjera? ¿Se convierte en legal lo que a efectos de nuestro ordenamiento jurídico no lo es? La respuesta es depende.

Es necesario partir de la premisa de que las leyes penales españolas se aplican a hechos sucedidos en el territorio español. Por tanto, si el proceso de maternidad por sustitución, con las particularidades del caso comentado, no se ha realizado en España y ha sido llevado a cabo en un país donde sí es legal, no se ha cometido ningún delito en nuestro país.

En Estados Unidos la gestación subrogada está permitida en la mayoría de los Estados y cada uno tiene sus propias normas. La utilización del semen de un hombre fallecido también es legal en el país norteamericano y su utilización no se limita exclusivamente a la pareja del fallecido, como sucede en España.

En Estados Unidos, el proceso de maternidad por sustitución se controla y ultima con una sentencia judicial, dictada por el juzgado de Familia competente del lugar de nacimiento del bebé. Tras este proceso judicial de filiación, la sentencia declara esa filiación del nacido a favor de la madre y/o padres comitentes (los que encargan la gestación). Dicha sentencia se inscribe en el Registro Consular Español del país en el que ha nacido el niño y despliega todos sus efectos a partir de dicho momento en España. El nacido es español, con todos los efectos inherentes a dicha declaración, y se le expide el correspondiente pasaporte.

España no puede negarse a inscribir una sentencia que declara la filiación de ese niño nacido en virtud de dicha técnica en un país donde es legal. Será o no criticable, pero es la legalidad que España debe cumplir: la Ley del Registro Civil regula qué decisiones extranjeras tienen acceso al Registro Civil español para convertirse en título suficiente.

En países donde es legal la maternidad por sustitución pero el proceso no culmina con una sentencia de filiación, caso de Ucrania, México o India, surgen los problemas. En estos países se obtiene una resolución administrativa pero no se tiene acceso al Registro Consular Español, derivando a los padres comitentes a un proceso judicial en España. Siempre que el material genético pertenezca al varón, se declara la filiación respecto al padre, y la madre ha de adoptar al niño. Sin embargo, si el material genético no es de ninguno de ellos, será imposible la inscripción, y de aquí derivan otra serie de problemas que no es viable abordar ahora.

Pero volvamos a la cuestión que nos atañe y que tantos ríos de tinta ha vertido. De las informaciones que se han desvelado se suscitan nuevas incógnitas jurídicas. La primera: si la nacida es biológicamente hija de su padre fallecido, pero solo tiene declarada la filiación materna, ¿tiene derecho a ejercitar en España que se declare su filiación paterna? Esto es importante porque de este modo ostentaría derechos sucesorios de su padre y respecto a la familia paterna.

La segunda: ¿Podría la familia paterna instar judicialmente visitas y estancias en su calidad de abuelos, tíos o allegados? Y para que esto pudiera ser así, ¿el abuelo y los tíos paternos podrían instar la solicitud de la paternidad de su hijo o hermano fallecido?

De momento, surgen estas dudas, pero seguramente no las únicas.