El Gobierno condiciona el secreto profesional de los asesores fiscales

La Directiva 2018/822 entró en vigor el 25 de junio de ese año tras el refrendo del Parlamento Europeo, aunque se daba a los Estados de la UE un año y medio para implementar sus legislaciones nacionales a las nuevas exigencias. Ese plazo vence el 31 de diciembre próximo y presumiblemente España lo incumplirá. Con un Ejecutivo en funciones -prosiguen las negociaciones para una investidura- y un nuevo Parlamento recién alumbrado -las Cortes se constituyeron el martes pasado, pero hasta su funcionamiento normal pasarán aún varias semanas-, es imposible que las modificaciones normativas estuvieran listas a tiempo.

El Ministerio de Hacienda ha elaborado un anteproyecto que modifica la Ley General Tributaria (LGT), y la vez un futuro decreto para cambiar el Reglamento general de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria. Pero no está claro cuándo pasarán a su fase siguiente para ser aprobados (en el primer caso ya como proyecto de ley) en el Consejo de Ministros. De hecho, dos vocales del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) advirtieron a finales de septiembre de que ni siquiera debería realizar esos trámites -el Gobierno legalmente cesó el pasado 28 de abril, tras las anteriores elecciones generales- hasta que haya nuevo Ejecutivo.

Pero la cuenta atrás no se detiene en Europa, y España se arriesga a ser expedientada (con el riesgo subsiguiente de multa), de nuevo, por retrasarse en la adaptación interna de directivas de la UE. Podría solicitar cierta indulgencia por su situación política, y que la nueva normativa no entraría en vigor hasta el 1 de julio de 2020. Sin embargo, hay 'letra pequeña'. La nueva ley comunitaria sería de aplicación ya desde aquel 25 de junio de 2018, de modo que entre julio y agosto del año que viene deberá informarse a Hacienda de las operaciones transfronterizas de riesgo registradas desde entonces.

Pero, ¿cómo se establece cuáles, con arreglo al objetivo de la UE de «desalentar la utilización de mecanismos de planificación fiscal agresiva»? Pues la DAC-6 da una serie de «señas distintivas» para distinguirlas de las operaciones que serían normales u ordinarias. De un lado, la importancia del beneficio tributario a sacar, de forma que sería sospechoso si el asesor o intermediario cobra según el ahorro que genere al contribuyente, si se fija una cláusula de confidencialidad sobre el mecanismo para obtener esa ventaja impositiva o si la operación se ha diseñado para ser utilizada por terceros.

En ese tipo de casos o similares habría obligación de informar a Hacienda y, además, en fase temprana: un plazo de 30 días a contar desde que el mecanismo fiscal ventajoso estuviese disponible, aunque no se hubiera usado. También estarían forzados a informar si hay indicios «específicos», como que el principal criterio sea el beneficio (por ejemplo, comprando empresas con pérdidas para reducir sus obligaciones tributarias), que sean actividades de baja o nula exigencia impositiva en el país de destino, que se usen precios de transferencia o que se oculte la titularidad de cuentas financieras.

¿Y quiénes serían los obligados a informar? Los intermediarios fiscales, un concepto algo amplio en la propia directiva bajo el que se encuadrarían desde abogados y auditores hasta economistas y asesores fiscales, entre otras profesiones. A los primeros les ampararía el secreto profesional, derecho que tendría limitaciones con el anteproyecto del Gobierno, amparado en la libertad que la UE dio al respecto a sus Estados.

El texto de Hacienda no es claro, según constata el Poder Judicial (CGPJ) en su informe, donde señala como «punto clave» distinguir entre si el asesoramiento es «participativo» (diseña, organiza o comercializa el mecanismo) o solo «neutral» (para determinar sus efectos jurídicos o su encaje normativo). El secreto profesional se aplicaría al primer caso, pero no al segundo, aunque pide al Gobierno que el texto introduzca «una regla» para exonerar sus funciones habituales como letrado.

Para economistas y asesores fiscales, liberados de dar «datos privados no patrimoniales», deberá «buscarse en circunstancias o factores que concurran en cada caso» -advierte el CGPJ- si pueden alegar la confidencialidad profesional para no informar y dejar esa obligación al cliente.